La acción de tutela:
¿un mecanismo de protección del derecho a la salud y un proceso alterno?
A
partir de la Constitución de 1991 se consagran en Colombia mecanismos de
protección de derechos fundamentales de carácter más expedito, como es el caso
de la acción de tutela, creada "para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. De igual
manera, la Carta Constitucional consagra en los artículos 48 y 49 el derecho a
la seguridad social y a la salud respectivamente, asignándoles para su
desarrollo y efectividad tres principios de alcance constitucional: eficiencia,
universalidad y solidaridad, siendo necesario aclarar que el desarrollo
normativo de carácter primordial de estos dos derechos se dio en 1993 con la
expedición de la Ley 100 que crea el sistema de seguridad social integral y que
reglamenta el sistema pensional, el de salud y el de riesgos profesionales. En
su Artículo 162 reza “El sistema general de seguridad social de salud crea las
condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes
del territorio nacional antes del año 2001”. El interés de este artículo es
explorar a través de un proceso de revisión bibliográfica, la sistematización
del conocimiento dado por la Ley, así como del análisis de los fallos de tutela
y los recobros solicitados al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) el
verdadero alcance del derecho a la salud en un entorno social y económico que
ha impedido incrementar la cobertura de la seguridad social tanto desde el
punto de vista poblacional como de los paquetes de servicios de salud ofrecidos
y, si realmente en la práctica se ha hecho efectivo el derecho a la salud a través
de la prestación del servicio bajo parámetros de calidad, protección integral y
obligatoriedad, entre otros. Se fundamenta en un revisión sistemática de la
normatividad que ha orientado el espíritu del legislador en torno al alcance
del derecho a la salud en Colombia, así como en el análisis de los fallos de
tutela generados por la Corte Constitucional y de la interpretación que sobre ellos
han realizado diferentes autores quienes indagan sobre cuál es en la práctica
la aplicabilidad del derecho a la salud expresada en su forma más concreta a
través de la efectiva prestación de los servicios para la población colombiana.
Se analiza el alcance del derecho a la salud bajo la normatividad
constitucional, legal y los fallos de la Corte Constitucional y cómo a través
de la acción de tutelase están persiguiendo dos finalidades: la primera, la
protección del derecho a la salud y la segunda, la efectiva prestación de la
atención en salud. RESULTADOS Se enfatiza en este punto cuál es el alcance del
derecho a la salud desde el contexto legal y jurídico, el fundamento de las
acciones jurídicas instauradas y el incremento de los recobros generados por
los fallos, así como el alcance dela protección constitucional de este derecho
y las tendencias observadas en su reconocimiento a través de los fallos de
tutela de la Corte Constitucional. Alcance del derecho a la salud. A partir de
la Constitución de 1991, el ciudadano colombiano fue titular de dos derechos de
importancia trascendental: el derecho a la seguridad social y el derecho a la
salud, incluidos ambos en el Título II, Capítulo 2, bajo la denominación de Derechos
económicos, sociales y culturales, asignándoles como principios la
universalidad, la solidaridad y la eficiencia, derechos elevados a la categoría
de servicios públicos de carácter obligatorio, y su prestación bajo la dirección,
coordinación y control del Estado. Se puede afirmar que la tutela consagrada
como mecanismos de protección de derechos fundamentales se ha convertido, en
relación con el derecho a la salud, en un instrumento con una doble finalidad:
por un lado como mecanismo de protección de derechos fundamentales cuando, como
consecuencia de la no protección del derecho a la salud, se afecte o lesione el
derecho a la vida u otro tipo de derechos de contenido fundamental, como lo es
también la garantía del mínimo vital, pero también con una segunda finalidad,
como un proceso alterno que deben utilizar los usuarios para acceder a
servicios de salud y más concretamente a la atención médica a través de la cual
se hace efectivo el derecho. El derecho a la seguridad social se considera como
un derecho de contenido prestacional, porque, para su efectividad, requiere de
una serie de normas y asignaciones de carácter presupuestal, además de un
esquema de organización que permita la viabilidad de la prestación de determinado
servicio público. En relación con el derecho a la salud se encuentra también
por fuera del listado de derechos fundamentales y está incluido en aquellos de carácter
social, económico y cultural. Sobre el alcance de su protección constitucional
consagrado en la carta en el Artículo 49, se ha pronunciado la Corte en
múltiples fallos; su jurisprudencia ha determinado que si bien el derecho a la
salud tiene carácter prestacional, adquiere la connotación de fundamental cuando
como resultado de su vulneración se coloca en peligro el derecho a la vida,
este si un derecho de carácter fundamental. En efecto, la Corte ha expresado: …
que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental sí
puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho
protegido constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su
perturbación pone en peligro de la vida u otros derechos fundamentales de las
personas. Se establece el concepto de la salud como un servicio público
generador de derechos prestacionales y del cual se derivan derechos fundamentales;
señala la Corte que la salud sólo es tutelable por conexidad con el derecho a
la vida, siendo considerado tal derecho en los demás casos, como un derecho de
contenido prestacional con la implicaciones que ello produce con respecto a su
protección y eficacia. Es por tanto un derecho de protección constitucional en
aquellos eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro la vida
u otros derechos fundamentales de las personas. En este orden de ideas, la
atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos y las cirugías entre otros
aspectos, pueden ser objeto de protección por vía de tutela. Al respecto
expresa la Corte Constitucional Por consiguiente, la atención idónea y
oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos,
etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que
la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de
derecho fundamental. Sin duda, el criterio para definir la salud como derecho inescindible
de la vida, lo toma la Corte entendiendo la concepción del proceso salud
enfermedad más allá de una explicación circunscrita únicamente a su existencia
biológica, pues admite la posibilidad de que la persona que ejerza tal derecho
pueda llevar una vida digna y alejada del sufrimiento, de modo que tenga un
desempeño normal en la sociedad; es este y no otro el sentido que le otorga la
Ley 100/93 en su Artículo 156, Literal c, cuando expresa. Todos los afiliados
al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud (POS). Es claro,
de acuerdo con lo anterior, que el derecho a la salud sólo adquiere su
connotación de derecho fundamental cuándo, cómo consecuencia de su vulneración,
se pone en peligro la preservación de un derecho contenido en el Título II
Capítulo I de la Constitución actual (artículos11 al 41) y muy especialmente el
derecho a la vida y a la dignidad de la persona. Surge entonces el interrogante
¿Hasta dónde llega el núcleo esencial de la salud? Si bien la Constitución
Política garantizó la seguridad social y el acceso a los servicios de salud
como un derecho, en algunos casos la Corte ha considerado que este derecho no
es fundamental para todas las personas, es decir, es fundamental sólo para
aquellas personas en cuyos casos su derecho a la salud y su derecho a la vida
resulte inescindible. Entiende la Corte …para el estudio de las acciones de
tutela, que la relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida… es
inseparable cuando el vínculo existente entre ambos derechos es de tal
naturaleza que no cabe duda para el juez que con la afectación del primero se
estaría vulnerando el segundo… En conclusión, la Corte ha definido el alcance
de este derecho en dos sentidos: el primero de ellos hace referencia a la salud
como un servicio público generador de derechos prestacionales, y de otro lado,
la salud como servicio público generador de derechos fundamentales; en este último
sentido se basa el alcance de la protección del derecho en la jurisprudencia
constitucional. Orientan la Ley 100/93 tres principios de carácter constitucional:
universalidad, eficiencia y solidaridad y de contenido legal enunciados los
primeros en el Artículo 2 literales d, e y f, así como también los contemplados
en el Artículo 153 como fundamentos del servicio público, a saber: equidad,
obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de las
instituciones, descentralización administrativa, participación social,
concertación y calidad. Dos aspectos llaman la atención sobre el tema tratado, el
primero se deduce de lo expresado en el Artículo 162 dela Ley 100/93 cuando
reza 2 “El Sistema General de Seguridad Social de Salud (SGSSS) crea las
condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes
del territorio nacional antes del año 2001” y el segundo, el efectivo
cumplimiento del principios de protección integral desarrollado en el Artículo
153 Numeral 3 de la misma ley que a la letra reza “El SGSSS brindará atención
en salud integral a la población en sus fases de educación, información y
fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación,
en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto
en el Artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. Surgen
interrogantes ¿Se puede hablar realmente de una protección integral bajo el
esquema previsto por el sistema actual? ¿Han aumentado las coberturas a la seguridad
social bajo la afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado? ¿Hay
efectivamente condiciones de acceso a un plan obligatorio en salud? ¿El número
de acciones de tutela instauradas en el país, los hechos que la sustentan, sus
fundamentos de derecho y los recobros generados al FOSYGA por su causa,
permiten concluir que ha surgido un proceso alterno de acceso a servicios de salud
a través de su accionar? Explorando un poco en estos interrogantes el panorama
es preocupante.
Ana Cristina Serna
Garcìa
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